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안녕하세요. 정호석 변호사입니다.

사업을 하다 보면 내부적으로나 외부적으로 계약을 체결할 일이 빈번하게 생깁니다. 그런데 막상 계약을 체결할 때가 되면 계약서를 꼭 작성해야 하는지, 작성한다면 어떤 내용을 넣어야 하는지 막막해서 인터넷에서 표준계약서를 찾아보게 된다는 분들이 많습니다. 뿐만 아니라 상대방과 구두로 어느 정도 합의하고 업무를 진행 중인데 계약이 체결된 상태인지 모르겠다고 불안해 하시는 분들도 있습니다.

이번 글에서는 계약이란 무엇이고, 언제 성립하는지, 어떠한 형식을 갖췄을 때 성립하는지, 서면 계약서 작성은 왜 필요한지에 대해 살펴보도록 하겠습니다. 그리고 앞으로 20여 차례에 걸쳐 계약서와 관련된 주요 검토사항들을 정리해 시리즈로 하나씩 알려 드리도록 하겠습니다.

 [1] 계약의 정의 및 성립 형식

계약이란 ‘계약 당사자 사이의 서로 대립하는 의사표시가 내용상 합치함으로써 이루어지는 법률행위’를 의미합니다. 즉, A가 B에게 일정한 내용의 계약 체결을 제의하는 의사표시를 하고, B가 이를 승낙하면 성립되는 것이 바로 계약입니다.

이 때 계약 성립의 시기는 (특별한 사정이 없는 한) 의사표시의 합치가 이루어진 바로 그 순간입니다. 또한 의사표시의 합치와 관련해 대법원에서는 “의사의 합치는 원칙적으로 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적인 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다”고 보고 있습니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결).

앞서 알려드린 계약의 정의를 자세히 살펴보면 계약이 성립되는데 필요한 일정한 형식이나 방식에 대한 내용은 전혀 없습니다. 이는 계약이 성립되는데 별도의 형식을 요하지 않는다는 뜻입니다. 그러므로 반드시 문서로 계약서를 작성하거나, 계약서에 날인을 해야 계약이 성립하는 것은 아닙니다.

예외는 있습니다. ▲계약 체결 사실이나 내용을 확실히 할 목적에서 일정한 방식을 요구하는 경우(예를 들어 상법 제340조의3 제4항에 따라 주식매수선택권부여계약에 관한 결의가 있으면 상당한 기간 내에 그에 관하여 계약서를 작성해야 합니다), ▲서면으로 표시되지 않았을 때 각 당사자가 언제든지 이를 해제할 수 있는 경우(예를 들어 증여계약의 경우 민법 제555조에 따라 서면으로 표시되지 아니한 경우 언제든지 해제할 수 있습니다), ▲일정한 형식을 갖추지 않으면 그 효력을 인정하지 않는 경우(예를 들어 유언의 경우 민법 제1060조 이하에서 정한 요건을 갖추지 않으면 그 효력을 인정받지 못합니다) 등은 예외적으로 반드시 서면 계약서를 작성해야만 합니다.

하지만 위의 경우는 말 그대로 예외이며, 일반적인 계약은 구두 합의만으로 성립하는 것이 원칙입니다.

안녕하세요. 정호석 변호사입니다.

좋은 인력을 채용하는 것은 성공적인 사업 영위를 위해 더할 나위 없이 중요합니다. 회사가 채용을 진행하다 보면 직전 회사에서 전직금지 약정을 체결한 사람이라서 채용 여부를 고민하게 되는 경우, 반대로 자사의 손해를 예방하기 위해 입사자에게 퇴직 이후 경쟁사로의 전직/이직을 제한하는 전직금지약정의 체결하게 되는 경우 등이 발생합니다.

그렇다면 이러한 전직금지약정은 유효할까요? 유효하다면 그 한계는 어디까지일까요?

전직금지약정을 유효로 볼 것인지 아닌지의 문제는 헌법상 개인의 직업선택 자유와 기업의 영업비밀 보호라는 측면에서 법률적으로 충돌합니다. 그런데 법원은 원칙적으로 전직금지약정을 유효로 보고 있습니다. 하지만 유효성 여부 및 효력 범위에 제한을 두고 있는데, 그 내용은 아래와 같습니다.

“경업금지약정이 사용자에 비하여 경제적으로 약자인 근로자에 대하여 헌법상의 직업선택의 자유 및 영업의 자유를 제한하고 그 생존을 위협할 우려가 있으며, 특히 쉽게 다른 직종으로 전직할 수 있는 별다른 기술이나 지식을 갖지 못한 피용자는 종전의 직장에서 배우고 익힌 바를 이용하는 업무에 종사하지 못하게 될 경우 그 생계에 상당한 위협을 받을 수 있다는 사정 등을 고려하면, 경업금지의무는 우선 영업비밀을 보호하기 위한 범위 내로 한정되어야 하며, 피용자가 사용자 회사에서 어느 정도 지위를 가졌었는지, 그가 행한 직무는 어떠한 내용의 것이었는지, 경업금지기간은 어느 정도 장기간의 것인지, 경업금지 지역은 얼마나 넓은지, 경업금지 대상 직종은 어떠한지 및 경업금지의무에 대한 대상조치가 있는지에 따라서 그 효력의 유무효가 결정된다(서울고등법원 1998. 10. 29. 선고, 98나35947 판결; 서울고등법원 1995. 9. 13. 선고 94나36386 판결).

전직금지의 기간에 대해서는 “원칙적으로 영업비밀 존속기간의 범위 내에서만 유효하다”는 것이 법원의 입장입니다(대법원 2003. 7. 16. 선고 2002마4380판결). 구체적으로는 “영업비밀의 내용과 난이도, 영업비밀 보유자가 들인 기간 및 비용, 영업비밀 유지에 들인 노력과 방법, 경쟁자가 영업비밀에 접근하는데 필요한 시간, 피용자의 근무기간, 직책, 영업비밀에의 접근 정도 등의 요소를 고려하여 합리적으로 결정해야 한다”고 보고 있습니다(대법원 1998. 2. 13. 선고 98다25528 판결 등).

전직금지약정을 위반했을 때 근로자는 손해배상책임을 부담하게 되고(민법 제390조, 제750조, 부정경쟁방지법 제11조), 사용자는 해당 근로자를 상대로 전직금지청구 및 전직금지가처분을 신청할 수 있습니다.

뿐만 아니라 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득, 사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하 상당의 벌금에 처해질 수 있습니다(부정경쟁방지법 제18조).

모쪼록 제 지식과 경험이 회사를 운영하는데 조금이나마 도움이 되어 회사를 우뚝 세우시길 기원합니다. 감사합니다.

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